当前中国教育法学研究中的若干理论问题探讨
上海市教育科学研究院 谭晓玉
[摘 要] 我国20多年来开展的教育法学研究，从过于偏向对教育立法成果的研究而轻视对教育法制现实问题的探讨，到深入教育教学活动中的实际问题重视教育主体权力的研究，使教育法学研究从本体论和方法论诸方面提出了进行整体思考的价值取向问题。教育法学是“行为法学”。教育法律规范从产生到实现的全过程，实质上是教育价值法律化与教育法律价值化的转化过程。对教育法律效果进行研究和探讨，既是教育法理论研究的需要，也是教育法制实践的呼唤。当前，对教育法学研究应持的取向是：既要研究“文本中的教育法”，也要研究“行动中的教育法”，这一研究价值取向的转变，是教育法学理论研究之必需，也是中国教育法制实践的呼唤。
教育法学是一门以教育学和法学为理论基础、以教育领域中的法律问题为研究对象的交叉学科，形成于20 世纪50年代末60年代初的联邦德国、美国和日本等国家。我国开展教育法学研究起始于20世纪80年代初期。20多年来，我国教育法学研究从无到有，经历了萌芽、发展到趋向成熟阶段。本文将简要梳理20多年来我国教育法学研究的发展轨迹及其特征，着重对教育法学研究中的若干理论问题作一探讨。
一、我国教育法学研究的总体趋向：由法解释学向法社会学的转变
从总体上看，1981 年至1995年我国教育法学的研究与探讨，侧重于教育立法成果的阐释与说明，侧重于教育法学思辨层面上的研究，笔者将这一阶段的研究概括为“四多四少”：对教育法律法规本身的关注多，而从教育法律现象赖以产生和存在的更为广泛的社会背景中考察教育法的运行少；对教育法律法规条文规范的诠释多，而考察教育法在教育活动中的实际运作少；对国外教育法的理论研究与实践译述成分多，而结合我国实际分析、借鉴者少；囿于教育法律现象本身内部要素的静态描述多，而从影响和制约这一特殊社会现象的深层文化渊源和国际比较中加以考察少。笔者将这种研究称为“文本中的教育法”，并提出对教育法学的研究应当持有的价值取向是：不仅要研究文本中的教育法，还要研究行动中的教育法；不仅要研究应然的教育法，还要研究实然的教育法；不仅要研究静态的教育法制，还要研究动态的教育法治，也即教育法学的理论研究，要密切联系我国教育法制实际；教育法学的研究课题，要源于教育法制实践中提出的问题；教育法学的研究成果，要为教育法制实践提供指导。
1995年以来，我国教育法学的研究，由以往偏重学理的、应然的教育权利的思辨性研究，转向注重实践意义上的、实然的教育权利的问题探究。这一研究价值取向的战略转移，顺应了当代法律科学发展的趋势，是我国教育法学在新时期发展的重要标志。
第一，在研究范围上，纯粹对国外教育法制的理论与实践译述少，而比较注重国外教育法制建设中的实践动态及与我国教育法制现实的比较分析多；对教育法学学科抽象理论的纯思辨性研究涉及得少，而注重我国教育法制实践中产生的问题分析得多；对已经出台的教育法律法规注释性诠释得少，而注重对这些教育法律法规制定中存在的问题以及实施中的适切性探讨得多。
第二，在研究队伍上，不仅有学校教育管理者、专家学者，而且一大批在学和毕业的高等院校硕士、博士研究生成为教育法学研究队伍中的生力军。
第三，在学科建设上，教育法学研究的专业组织和机构应运而生，师范高等院校普遍开设了教育法学课程，培养出一批以教育法学为研究方向的硕士、博士。目前中国人民大学中有了全国第一个教育法学硕士学位点；成立了教育法制研究与咨询专业研究机构，有了自己的学术机构——全国教育政策与法律研究专业委员会。以往散兵游勇、单枪匹马的研究方式正在向着有组织的专业化“教育法学研究共同体”目标接近。
第四，在研究重点上，不再是围绕某一个时期颁布的某一部教育法律的解释性研究，更多的是针对教育改革与发展出现的新问题、新矛盾加以探索。
第五，从涉及的法域看，不仅仅是法理学研究，还从民事、行政、刑事法律领域展开；不仅从实体法上探讨教育法制所涉及到的内容，而且也开始注重程序法的研究。
如果说上述研究是从形式意义上分析的话，那么注重教育法律关系相关主体的权利义务的研究，紧紧围绕教育法律相关主体的权利保障和义务履行展开，则是当前我国教育法学研究的一个显著特征。权利和义务是法律科学的核心范畴，进入权利义务领域，就是进入教育法学研究的核心。从偏重教育法学法理意义上的学术探讨，转向对权利义务的具体分析，是我国教育法学研究价值取向的重大转变，这是一种理性的抉择。
综上所述，我国20多年来开展的教育法学研究，从过于偏向对教育立法成果(文本之中的教育法)的研究而轻视对教育法制现实问题(行动之中的教育法)的探讨，到深入教育教学活动中的实际问题重视教育主体权利义务的研究，使教育法学研究从本体论和方法论诸方面提出了进行整体思考的价值取向问题。因此，需要从价值体系、内容体系、规则体系等诸方面重新审视对教育法学的理论研究。
二、教育法学研究的逻辑起点问题
教育法学是以研究教育中的法律问题为宗旨的，而对教育中的法律问题的探讨，其实质就是探讨教育与法律的关系，探讨教育活动中的法律现象，探讨作为调整教育社会关系的教育法是如何创制、运行、实施的，是如何从静态的作为规则体系的教育法(文本中的教育法)转化为动态的作为一种活动的教育法(行动中的教育法)，而作为贯穿这一过程的行为——教育法律关系主体的活动，始终是影响着教育法律关系产生、发展、变化的基本要素。因此，研究教育与法律的关系，就要从行为开始。从行为出发，是认识教育法律现象的基点，这是因为：行为是法律调整的直接对象，是法律实现其价值功能的着眼点，是法律运行过程的驱动器；行为是法律运行过程中最活跃、最能动的东西；行为是法律规范转化为法律关系的中介。只有通过对特定社会主体法律行为的推动和所有社会主体的法律行为的接受(运用或遵守)，自在状态的法律规范才能转化为自在行为的法律关系，而且，引起各种法律关系产生、变更、消灭的最基本的事实，也是相关法律行为，同时，法律的效力、效果、法律责任以及法律的最终实现，都离不开特定的行为，都必须根据其行为并以之为标准。
1．教育法律行为是教育法调整的直接对象
法律调整的对象是行为，教育法所调整的对象就是教育法律关系主体的行为。教育法是教育社会关系的调节器之一。社会关系的实质是人与人之间的行为互动，没有人们之间的这种行为，就没有社会关系。教育法正是通过影响人们的行为而实现对教育关系的调整。如果对行为这一教育法调整的直接对象没有科学的研究，就无从谈及教育的法律调整。
2．教育法律行为是动态的教育法律现实
教育法基本的、核心的要素是权利和义务。尽管学术界对权利和义务至今没有一个统一的界定，但就其实质而言，权利不过意味着主体可以主动地做出一定行为，或要求人做或不做一定的行为；义务则意味着主体应当、必须做出一定的行为，或不得做出一定的行为。从此意义上讲，权利和义务即行为。
3．教育法的国家意志与价值目标由教育法律行为实现
教育法所体现国家的教育意志和价值目标，是借助于教育主体的法律行为实现的。任何设定的法律中的国家意志和价值目标，都处于主观状态。要使之实现，需要人们的各种活动，没有人们的行为(也即法律关系主体的活动)，法所隐含的国家意志和目标只不过是无实际意义的宣示而已。教育法律关系的国家意志与价值目标体现在法定的权利义务中，主体的权利义务需要通过教育主体的行为而创立或变更。教育法律关系主体在法律活动中，与他人和社会建立权利和义务关系；教育法的法律效力和实效在法律行为之中体现。
4．教育法律行为是教育法律关系的直接内容
权利和义务被视为法律科学的基石。然而，由法律规范设定的权利和义务只是一种应然的权利和义务，这种应然的权利和义务是通过参与到法律关系中体现的。 “法律关系的最重要的社会的和法律的意义在于，根据法律事实使确定了的权利和义务具体化”。教育法所确定的教育主体的权利和义务只是处于应然状态，只有当教育法律关系主体按教育法的规定进入实际的法律关系中(有法律事实出现)，才能形成具体的实然的形成的主体的权利和义务，是教育法律规范的物化形式。“法律关系的直接内容不是主体的权利和义务，而是它们的社会活动和行为。”
5．教育法学是“行为法学”
当代法律科学发展趋势表明，行为法学的出现，不仅是对法学研究方法的充实、法学研究领域的拓宽，更是对传统法律观的变革。法学仅仅研究法律规范本身是远远不够的，因为法律行为是人们行为的规则、准则、规范，任何法律都不过是在告诉人们可以做什么或如何行为，不可以做什么或必须做什么行为。行为法学将行为作为其研究的核心概念，认为就活动方式来说，法学是“一门行为科学”。当代法学的焦点正从规范重心转移到行为重心上，即由“法即规则”变为“法即行为”，将“行为”作为法学的中心概念，并通过观察、解释法律行为来阐释法律现实。
将“行为”引入教育法学研究中，将有助于改变人们对“教育法”观念的传统认识。传统意义上的“法律”概念，都是围绕法律规范(规则体系)来展开的。自从社会法学的观点和方法引入法学研究中之后，法学家们改变了以往从总体上把法律解释为一个封闭、固定的规则体系或命令体系，而是将法律理解为一个开放的操作体系。这种对法的全新认识，为我们研究教育法注入了生机与活力。从目前中国教育法学的研究情况分析，人们对“教育法”的理解与认识还停留在传统法律概念上，注重对法律规范体系自身的研究，对教育法的概念界定和本质的理解仍然没有超出传统法律观的窠臼。
从教育法学角度研究教育法律行为，旨在从宏观上综合研究教育法律行为的性质、特征，教育法律行为的一般模式，教育法律行为的过程与结构，影响人们行为的各种因素，特别要从社会的政治、经济、文化等因素考察，为有效地对教育法律活动中人们的行为实行法律调节提供必要的理论。在人们的行为中注入法律动机，使教育法律主体以更加积极的态度参与教育法制活动。
三、教育价值法律化与教育法律价值化问题
教育的法律控制的实现，不在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律规范的实现一般要涉及到实现的方式、手段、条件等一系列问题，从教育法本身角度说，则必须重视教育立法结果向教育立法社会价值目标实现的转化。这实质上涉及到教育与法律关系中的一个深层次的问题——教育价值法律化与教育法律价值化。教育法律规范从产生到实现的全过程，实质上是一个教育价值法律化与教育法律价值化的转化过程，也即从“文本中的教育法”转化为“行动中的教育法”的过程。
教育价值法律化是教育法律价值的内涵，教育法律价值化是教育法律价值的外延。前者是教育价值需求铸为教育法律的过程，后者是教育法律满足教育主体需求的过程。教育价值法律化反映了教育立法的过程，而教育法律价值化反映了教育法律适用的过程。因此，教育价值法律化是教育法律价值化的前提，无前者不可能有后者的实现；教育法律价值化是教育价值法律化的运用，没有后者这一运用，前者永远是抽象的，甚至是虚空的。两者的关系表现为：教育价值法律化决定着教育法律价值化，而教育法律价值化又反作用于教育价值法律化。教育立法过程是教育法律价值的形成过程，一旦教育法律被制定，即有教育法律价值的存在，但不见得必有教育法律的价值产生。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。我们强调的是使教育法律价值得以最大限度的实现。教育价值法律化提供了教育法的效力，教育法律价值化产生了教育法的实效。即前者提供了一种教育主体运用教育法律创造价值的可能性，这种价值是一种应然价值；而后者却使可能性的价值规定转化为价值现实，是一种实然性质。前者不意味着法律必然价值化，后者意味着价值已经法律化。
忽视教育法律价值的研究，是中国教育法学理论研究中的一个重大缺陷。中国教育法学的发展迫切需要进行教育法律价值的理论研究。作为以教育法为专门研究对象的一门学科，教育法学必须作出为什么要制定教育法的理论回答。人们制定教育法的目的是什么? 如何衡量、评价教育法律现象对社会的意义?这些问题，就其实质来看，正是教育法律价值问题。没有教育法律价值研究的教育法学是残缺不全的畸型生长的教育法学。因为，教育法律价值是教育立法的思想先导，是教育执法的保证，是教育守法的思想条件，是教育法的实现目标。随着教育法学这门新兴学科的创生、发展，必然要求对教育法的目标、意义、评价标准、内在动因等作出回答。从现有研究不难发现，中国教育法学自萌生以来基本上是注释性的，对现有教育法律法规的解释、说明，造成目前中国教育法学感性认识有余，理性思考不够；简单的解说有余，深刻的分析不足的原因。开展教育法律价值的理论研究，正是强化教育法学理性内容的契机，它是促使教育法学向理性化推进的突破口，将导致整个教育法学理论体系的理性升华。
四、教育法的效力与实效问题
教育法律效果是教育法对教育活动的作用、影响。衡量教育法律效果如何就要看教育法作用的结果是否达到教育法预定的目标。法律规范的效力问题涉及一个规范是否有资格或值得民众遵守，而法律的实效问题则涉及到法律规范是否实际地被它可以适用的人们所遵守。法律效力表明法律自身的存在及其约束力，它是属于“应然”的范畴；法律实效意味着社会生活中法律在实际上被执行和被遵守，是属于“实然”的范畴，也可以理解为“法的实现”，即法律在社会实际生活中的具体运用和实现。它主要包括以下两个方面：一是国家执法、司法机关公职人员严格执行法律、法律，保证法律的实现；二是一切国家机关、社会组织和个人，即凡其行为受法律调整的个人和组织都要遵守法律，即法律实施的含义包括执法、司法、守法。
从立法理论上说，一项教育法规是否具有效力，应以国家立法权为中心，肯定一切经国家正式制定的法律的效力。这种理论的前提是，现行的一切法律都是有效力的。但是，国家权力机关依照法定程序制定和认可的法律效力即法律效力的国家强制性，仅仅是“法律效力”的一个要件，还必须与合法性、可行性等其他要件相结合，才能使教育法律规范具有完全的法律效力。教育法律效力的成立必须具备国家强制性、取得合法性和实施可行性三个基本要件。教育法律效力的三要件是相互联系的统一体。国家强制性是教育法律效力的本质属性，取得合法性是教育法律效力的形式特征，而实施可行性是教育法律效力实现的关键所在。缺少国家强制性的教育法律规范没有任何效力可言；不具备取得合法性的教育法律规范却不具有部分效力或有待撤销、终止的效力；缺乏实施可行性的教育法规尽管有效力，但其效力却不能实现或不能完全实现。
五、我国教育法学研究的价值取向问题
开展教育法学研究，以贯穿于教育法律现象全过程中的行为作为研究的原点和基点，从静态教育法制与动态教育法制的结合上考察教育活动中的法律现象，通过对活动中的“教育法”的动态考察，引发人们重视并积极参与到教育法制建设的主体活动中。但是，这并不意味着中国教育立法的研究与实践已臻完善，尤其是在市场经济条件下，在我国加入WT0之后，我国的教育法制建设将面临教育立法的立、改、废的艰巨而繁重的任务。我们对教育法学研究所应持的取向是：既要研究“文本中的教育法”，也要研究“行动中的教育法”。教育法学的研究应从不同角度、不同层面对教育活动中的法律现象加以探讨。从哲学层面上，我们侧重于教育法的本体论方面的研究，需要探讨教育法的起源、本质、特征、功能；从社会层面上，我们侧重于教育活动中的法的运作，需要研究的是动态的教育法的活动——立法、执法、守法、法律监督、法制建设；从规范层次出发，我们研究的是教育法律规范的内在结构、逻辑体系、教育法的体系和教育法学的学科体系框架，研究的是静态的教育法。教育法学研究是对教育法律价值体系、规范体系、内容体系的整体研究，是加深对教育与法律之间内在关系的认知、繁荣教育法学学科建设、促进教育法制发展的重要环节。当前和今后一个时期，对我国教育法学的理论研究与实践，需要方法论上的更新，做到价值体系、内容体系、规则体系的协调与统一，这既是教育法学理论研究之必需，也是中国教育法制实践的呼唤。
我国教育法学研究的重心移向教育相关主体的权利和义务，就认识论而言．是价值取向的重大转变，从学科发展史而论，则是法律科学发展的客观规律在教育法学领域的必然反映，是当代法律科学发展使然。法学理论中基本的、核心的要素是权利和义务，尽管目前学术界对权利和义务尚未有一个公认的界说，但就其实质，权利意味着法律关系相关主体可以主动地做出一定行为，或要求相对人做或不做一定的行为，义务则意味着主体应当必须、做出一定的行为，或不得做出一定行为。就此意义，权利义务就是行为。当我们将教育法学研究的视野从探讨教育法律法规的规则体系、探讨教育法学本身的学科体系和结构，转向探讨教育法律活动中的法律行为，探讨教育法律相关主体权利义务之间的关系，进而转向教育实际中的种种法律纠纷时，从表面上看，这种“行为教育法学”似乎只关注实践中的问题，缺乏理论色彩，是教育法学发展的初期阶段，这是对教育法学研究价值取向的判断错误，因为这一研究价值取向的转变，恰恰是教育法学的发展从低级向高级过渡的重要标志。从世界宏观视角看，当代法律科学的焦点已经从规范重心转移到行为重心上，即由“法即规则”转向“法即行为”，将行为作为法律科学的中心概念，并通过考察法律行为来阐释法律现象。当我们进行教育法学的比较研究时，不难发现这么一种现象：无论是日本、德国的教育法学研究，还是英美的教育法学研究，都是对教育领域中产生的现实问题的具体分析。我们的“教育法学观”仍然停留在传统意义上的研究范式上，注重规则，强调体系，将教育法学看做是一个封闭的、固定的规则体系或命令体系，而西方则将它看做是一个开放的、操作的体系；我们的教育法学旨在探究“教育法学是什么”，而西方则注重“教育法学做什么”。这不仅是东西方思维定势的差异，更是教育法学研究发展阶段及其水平上的差距。
当前，处于剧烈变革中的迅速发展的社会，从政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得教育主体矛盾与纠纷丛生。对政府、社会、学校之间的关系和学校、教师、学生之间的关系，如何加以规范与调整，使其处于有序的良性状态?通过什么手段和方式进行调整?在依法治教、依法治校，推进教育法制建设中，法律应有的功能和作用是什么?教育相关主体的权利如何在教育实际生活中真正得以切实的保障，侵权者应当承担什么责任?违法者应当受到什么制裁?受害者如何真正获得权利救济?预设的教育公平的社会价值何以实现?我国的教育法学研究者们正在通过自己的研究与探讨，试图回答教育法制现实中提出的这些问题。但这还不够，教育法学研究者的使命应当是通过自己的研究与探索，帮助人们解决问题，而探讨的过程，也即“教育法学做什么”的历史进程。
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（文见《教育研究》2004年第3期）